【作者】杨瑞，山东大学历史文化学院。
【摘要】“法系”一词是20世纪初从日本引入的和制汉语新词汇。受欧洲比较学派影响的明治日本学者穗积陈重，首创“法族”“法系”等新语汇和概念，开创东洋文化视域下“法系别”比较法学派。作为“近代语言”之一种，被章宗祥、曹汝霖等留日学生引入汉语世界，梁启超等康门弟子将其定型为中国法政知识体系和话语体系的重要概念和表述工具。立足于“欧洲中心论”的法律文化价值观，亦以东洋化知识形态隐性植入，充作沈家本派借径日本、效法大陆法派，进行法律制度变革之重要凭借。民国肇造，东学整体趋于式微，以梁启超为首的进步党改弦易辙，国民党人士、英美法派以及“反沈派”兴起，加速了沈家本一脉分裂，清季所尊奉的日本模式大陆法派取径根基摇动，表征了英美法派与大陆法派彼此地位升降变化，以及中国文化价值借势回归的错综复杂政治与文化态势。
一、东学渊源：穗积陈重与“法族”“法系”词汇创制
揆诸历史，“法系”一词，系东亚国家在接触西方近代文明中，由明治日本学者穗积陈重创制的“法族”一词衍生而来，并作为“近代语言”的有机构成，传至中国以及世界，成为通用性法学术语和普遍性知识。“法系”知识及思想在中国的传播，既为日本输出经其创制的词汇、概念以及东洋化知识和近代观念，反向中国施行涵化文化现象，亦系中国主动取径日本接引西方文明成果进行文明重塑的具体表征。
中外学者一般将“法系论”缘起，追溯至穗积陈重《法律五大族之说》一文。国内较早揭示“法系”说发明权属的当是留日生骆通。此后更为系统地进行论证的是杨鸿烈。直到２０世纪７０年代，日本学者五十岚清等人亦持此论。1884年3月、7月，从德国回国未久的穗积陈重在日本《法学协会杂志》连续刊载《法律五大族之说》，首次提出和制汉语新名词“法族”，并阐释“法律五大族”之内涵。由此可见，将穗积陈重指认为提倡“法系”说之第一人，其论点大致不差。然而，不加分辨地将原本的“法族”代之以后出的“法系”一词，忽略前后演进及意涵转换，不仅失之于简，亦与其本意不合。
穗积陈重发明“法族”一词，将其当作划分、分析世界各个国家和地区法律种类及其源流关系的概念工具来使用。“法系”作为法律术语，在文本中出现要明显晚于“法族”一词。综合考察，“法系”一词，盖为日语中“法律系统”的缩略语，其称谓及运用最早始于穗积陈重。中国法学者把“法系”作为“法律系统”的各种解释，均直接或间接地来自穗积陈重。
有趣的是，穗积陈重在同一文本中同时使用“法系”和“法族”两个概念。明治二十二年（1889年）三月，他仍坚持以“法族”为标准，作为“比较法学之基础”。明治二十四年又进行了重申。此后不久便用“法系”一词概称“法律系统”。明治二十四年年底，在反驳时人所主张日本之“隐居制”起源于印度佛教时，便直接使用“法系”一词，揭示其既源于“印度法系”，也基于“支那法系”。从材料看，穗积陈重最早使用“五大法律系统说”，是在明治三十二年（1899年）八月。
明治三十七年（1904年）九月，穗积陈重受邀参加在美国圣路易斯举行的世界博览会暨国际艺术和科学大会，宣读英文论文《日本新民法：比较法学之资料》，首度在西方国家主导的国际学术交流舞台，结合日本民法立法实践系统全面地展现了“法系别比较法学”观点。穗积陈重修正前说，似乎是受了法国比较法学派影响。1900年7月，巴黎大学艾斯曼在巴黎国际比较法大会上提出新的“五法系论”，对关注西学动向的穗积氏不无学理启示。
历史地看，穗积陈重“法族”“法系”概念及其学说生成，历经了自我型塑和被型塑过程，最后实现了从“西学”到“东学”之蜕变。这对渴求新知的中国人而言，既是可资于治道的“新学”，亦为有效学习西方的终南捷径，所以其观点几乎被中国学人全盘接受或抄录，转变为学校教科书中的普通性知识。
二、东学西渐：励志社成员的先锋作用
就语源学而论，“法系”一词及其概念，最早由留日励志社成员、康门弟子自日语引入汉语世界，被国内知识界接纳并用以从整体上观察、认识和比较中国及世界法律系统及其优劣取舍的通用术语和表述工具，对近代国家观念变迁、法律制度变革以及国体变更均产生重要影响和制约。
有人考订说，“法系”一词最早系由署名“攻法子”的留日学生在明治三十六年（1903年）八月十三日发行之《政法学报》（癸卯年第２期）“学术·法律”一栏发表的《世界五大法系比较论》一文引介而来，作者系就读于东京帝国大学法科的钱承志、吴振幼、章宗祥、王鸿年四人中之一人。上述说法，对“法系”一词传入时间的判定大致不差，但对“攻法子”其人究竟为谁，尚无确证。取诸同一“本事”不同记载，可比较而得其“近真”。通过比勘同一文本的不同记载，再参以章氏生平故实，两相印证，可以确定以“攻法子”之名发表《世界五大法系比较论》者，实为“乌程章宗祥”。
当时，中国留日学界团体励志社，其骨干成员章宗祥、曹汝霖充当了倡扬日本法政知识及思想的先锋与要角。
可以确定，章宗祥首次将“法系”概念及其学说思想引入汉语世界，是目前所见最早的中文材料，章因此成为国内使用“法系”名词第一人。不同于章宗祥的直接引介，曹汝霖转以日本法学博士奥田义人“法学通论”讲义为蓝本，从“比较法学派”角度介绍了“法系”概念，评估其在世界法学派中的位置。更深层影响的是，留日学生在引介“法系”名词概念同时，连附着其上的价值判断也一并接受和传布了。诸如，穗积陈重将生物界物种优劣及淘汰机制引入社会领域，用以探讨法律的新陈代谢，从而提出了“法律进化主义”，得出“万法归一”论断。此种思想观念，不仅一度左右明治日本学习欧洲大陆法派路向，亦对清季律改取法大陆法派具有决定性影响。章接受穗积氏“法系”学说主体部分，自然认同潜藏其间西优东劣的价值判断，以欧美法系取代中国法系是自然机理的必然趋势。
章氏一文因其开创性意义，被今人视为“中国历史上的第一篇比较法论文”，亦因牵涉当时及后世相当长一段时间内制约并困扰中国法制改革道路选择的根本性问题，其意义及影响自不应小觑。其一，法律制度改革固然是时势使然，但各方对如何改，究竟是枝节修订、局部变革，还是从法系角度施以系统性变革，始终存在重大分歧；其二，中国法系与英国法系、罗马法系之别，其背后不仅是中西差别，更是新旧分水岭，还是文明与落后的大分野，关乎民族生存竞争与国运之争的重大关节；其三，礼治与法治，孰优孰劣，两者能否并存于现代国家之中。章宗祥等人认为在“法治主义”盛行时代，以“礼”为本位的中国法系与现代国家精神不相凿枘，且在西方文明冲击下，自身面临严重的生存危机，故而主张以“法治主义”取代“道德中心主义”，施行系统性法制变革和制度重塑。
三、内外相合：康门弟子的接力传播与宪制指向
近代有意识大量引入东洋法政知识并有意向国家制度层面落实，始于戊戌维新时期，其间康有为的引领推动作用最为凸显。以功利主义心态取法日本促动变法的康有为，对日本以西法变革国家典章制度取得奇效的倾慕之情亦溢于言表。以国士自居的康有为以为揣摩到光绪急于推行变革，外以御侮雪耻、内以稳固亲政地位的心态，伺机将借助日本学习西方的政见抛出，将其上升为实现富国强兵的国策，为以日本为模范推展新政改革奠定基调。
戊戌政变后，流亡日本的康有为在政治上渐趋保守、留恋于保皇复辟大业，在引领新思潮方面踟蹰不前；梁启超则以报刊为媒介广为引介传播各种东学知识，与国内新政改革互为援应，合力推进民智开化。所以，励志社成员之外，梁启超以及其他康门弟子以引导中国仿照日本确立宪政体制为指向，以厘析法制演进与政治文明进步关系为入手，与国内知识界声应气求着力传播日本法政知识和思想，以主导清季变政的取法和走向，成为接续传播法系知识及思想的要角，并在促动其向新政治制度建构层面推展超越同时代留日同人。
以创办《新民丛报》为界标，梁启超转而“专言政治革命，不复言种族革命”。倡言继受外来法系以光大中国法系，以“法治主义”代“礼治主义”，是其“政治革命”概念的重要内涵之一。可能受同门孔昭焱以及东邻共同启发，梁启超发表《中国法理学发达史论》，对法系大义详加阐发。从历史上看，梁启超认为中国法系曾经历了辉煌发展。他从历史的角度追溯“国家法”在中国的渊源流变之迹，以彰显中国法系在世界历史上之重要地位。梁氏以史家眼光追溯中国法系的源头，旨在为鉴取外来法系，以重塑新的中国法系，从历史上找寻合法性依据。
梁启超发现，历来被认为自成一系的中华法系同样受到外族法律文明的滋养；至唐以降形成浩繁的成文法体系，并随其文治武功不断向周边各国扩张其影响。梁启超的类似认知，很大程度上承自奥田义人之言说。
在梁启超看来，三代之世融合外族法文明，塑造了中华“伟大之法系”。言外之意，欲重塑中国法律文明，亟应效法古法，采择外来法系以为补救。从他对罗马法的推许中，不难发现其倾向性，从中隐约可见东学之背影。
1910年，梁启超言论重心自东京转至上海后，由其主导的《国风报》承《政论》之余绪，立言意趣不似《新民丛报》仅仅教育国民，进而“欲劝说政府，俾达立宪目的”。在预备立宪大环境下，梁氏转以宪政为立言鹄，以启蒙国民的现代国家意识。1910年3月，梁启超在该报重新刊发修订后的《中国国会制度私议》长文。经过综合比较，他认为，制度取舍应遵循以“国情以为断”原则，同为东亚国家之中国，应别于日本。
20世纪初，“法系”名词概念及分类框架逐渐成为中国的一种普通性知识，朝野各自政治立场和主张迥然不同，但用以表达的概念工具却趋于一致，并逐渐在制度层面予以一定的落实。立宪人士如此，革命派人士亦然。实际上官方话语亦无例外，而且更进一层的是促其在制度层面展开。清廷官方文书中屡有所现，说明“法系”等和制新学语及其知识渐次被官方接纳，付诸国家制度层面实践。不过，主持其事的沈家本虽未曾对法系概念及其取向进行过明确具体的理论阐释，但其汲取戊戌志士激进推行以致新法流产之殷鉴，深悉“行新政者，辟诸祛病，欲速则不达”之理。故出于减小变律阻力，回避变更法系的敏感字眼，实际工作中却延聘冈田朝太郎等日本法学博士，翻译并参酌日本、德国新律，另订六法草案，走上了一条通往罗马法系道路。
四、反沈（家本）派崛起与东方文化价值再肯定
民国肇造，南方革命党人王宠惠观察到“迩来政治问题竞争最烈者，非中央集权与地方分权之二说”。是时愈趋理性持重的梁启超开始有意识地进行反省。他返津办《庸言》报，以法言政，以政促法。
梁启超的反省和转向在进步党及其同道中形成一种新的文化价值取向，进而在知识界、政法界扩散为一种新思潮。张东荪以“独立思想者身份”公开举起反沈（家本）旗帜，措辞严厉地批评清季律改“不合于中国国情”且贻害无穷，其言中国“国情”与梁氏所谓中国“社会”语殊则义通。立法方面，法律编查馆所编订法律，非但不完备，且多不合于中国国情，加之颁布而未施行，以致无法可遵守。迨至共和底定后，各省本前清旧案，删订新法大约纯采罗马法系，甚者抄袭日本法规原文，不问其是否与中国情形相合，仅以为与外国相同，始足壮共和国外观。法律执行方面亦大体不差。
1913年9月，梁启超以进步党党魁之资代许世英出任司法总长短短5个月，即被章宗祥所取代。究其原委，在司法界毫无根柢的梁启超，在部院之争气氛中，难以伸展其志。退出后他深入反思清季施行新政“十年来之中国”。此后，类似梁启超之反思性言说在体制内外大量浮现。
客观而言，诸多反思和质疑声之所以层出不穷，除却派系和政争因素之外，确也说明，民初司法制度改革势必要审慎考虑外来观念和制度移植与中国历史和社会之关系。许世英、章宗祥两派均试图从主导比较法研究入手，以解决新法律的适用性问题，这也直接导致双方的竞争延伸至法学学术团体领域，集中体现于各自主导的法学会与比较法学会之间的角力。1912年7月14日，王氏因唐绍仪内阁倒台而辞职，许世英继任，延续了部派对中央司法的控制。章宗祥遂谋求复活清季院派主导之法学会，将部派排除在外。在具有国民党背景的刘恩格推动下，许世英酝酿成立比较法学会，作为反制亦将院派排除在外。许世英试图借此奠定司法改革基调，即告别清季以来通过日本学习欧美的时代，由其领导比较法研究。
许世英欲染指整个法学界，还需借重王宠惠及其背后的国民党力量。10月，比较法学会在上海中华饭店成立，王宠惠被推举为会长。王宠惠在演讲中将近世法律分为英美法派和欧洲大陆法派。同时对中国取法日本学习德派的做法婉转提出批评。王宠惠借径“博观而约取”比较法学研究，以改弦更张为民国另制新法的意图，与许世英等人的主政思路不谋而合。此外，王宠惠、罗文干等加入许世英派阵营，对“沈—章”一脉形成空前压力，相当一部分留日人士的态度发生逆转。
袁世凯死后，“沈—章”一脉在政治与学术上失势，英美法派、具有同盟会或国民党背景人士重新占据北洋司法要津。大陆、英美两派权势此消彼长，直接导致“沈—章”一脉阵营分裂，典型案例当属沈派重要人物董康转向“反沈派”。董康立场和态度的转变，体现了民国肇建以来政局演变，东学、西学与中学竞存争胜态势下，国家法制取向及个体生命价值及学术思想，在重新估定传统的现代价值中不断寻求自我调适和突破。
综上，法系知识生产与历史演化背后，其实是法律和政治文明新陈代谢问题，抑或法律文化及价值观念替嬗问题。日本摆脱江户时代中国文化影响，代之以西洋文化，在法制领域受容大陆派法律，既接续其继受法文化传统，也契合融入世界体系的现实需求。深领其意的梁启超诸人循其轨辙，为中国继受欧美法系以光大自我，从历史中寻找现实变革之道。所以，更深层的影响是，始于知识论和价值观引介传递，终而落实于新政治制度建构，即借径由东洋学知识传播了西方文化价值观，并成为肇建现代型国家体制的有机构成。在清季民初那一代法政人士心目中，“法系”概念，不仅是用以分析世界法律现象知识性的工具，更是衡度文物制度优劣的价值尺度。在进化论、“欧洲中心论”强势话语支配下，法律“现代性”几成前现代国家走向世界、推行“西化”之代名词。换言之，法律“西方化”俨然是法律“现代化”的同义语。此虽为时代观念的映照，却不无绝对和片面之嫌。
尤应注意到，中日两国历史与国情相差极殊，以致双方在接引域外知识与实现制度转型中也差异极大。中国数千年的历史文化传统毕竟不可能在短时间内被截然分为两橛，在强大而持久的社会心理和文化惯性作用下，形成的巨大张力贯穿近代历史始终。因此，在知识引介、价值传导以及制度展开中，长期处于古与今、中与西、本土与世界、传统与现代、理论与实践的纠结中，礼法之争此起彼伏、不绝于缕。近代世变之下，法系知识论和价值论均有不同程度演变，20世纪30年代朝野内外群起鼓动重建中国法系，以期重估、重建本土文化价值，恰是对清季以来对中土价值观之否定的强烈反弹，可谓否定之否定。
摘自《近代史研究》2022年第2期，原文约25000字。
